Присутствуя при производстве обыска и заметив тот факт, что понятые были поставлены следователем лишь перед фактом предъявляемой им вещи, как обнаруженной и изъятой в месте проведения обыска, сторона защиты должна зафиксировать дан­ное обстоятельство. Вопрос лишь в том, каким образом полезнее для стороны защиты сделать это. Рассмотрим несколько вариан­тов разрешения данного вопроса.

 Первый – это зафиксировать данный факт только лично для себя, без отражения в протоколе обыска. Цель в данном случае будет преследоваться следующая: оставить разрешение вопроса о допустимости положительных результатов обыска в качестве до­казательства по делу на стадию судебного разбирательства и пу­тем допроса понятых, показания которых будут являться доказа­тельством по делу, доказать несостоятельность полученных по­ложительных для стороны обвинения результатов произведенно­го обыска, если изъятые в процессе обыска орудия преступления, предметы, документы и ценности представлены по уголовному делу в качестве вещественных доказательств. В этом случае, если понятые в суде о ходе производства обыска дадут показания о том, что не присутствовали в момент обнаружения изъятых в процессе обыска тех или иных предметов и увидели последние только в тот момент, когда их принес следователь, и где их тот взял, пояснить не смогут, то не только сам протокол обыска дол­жен быть признан недопустимым доказательством по делу, но и признанные впоследствии в качестве вещественных доказа­тельств предметы, изъятые в процессе производства обыска, так­же будут являться недопустимыми доказательствами по делу по принципу «плодов отравленного дерева».[33]

 Кроме этого, обосновать в суде заявленное ходатайство о при­знании недопустимым доказательством протокола обыска сторо­на защиты может еще и следующим. На основании ч.12 ст.182 УПК при производстве обыска составляется протокол, в соответ­ствии со ст.166 и ст.167 УПК. Согласно ч.4 ст.166 УПК следо­ватель в протоколе обыска обязан описывать все свои процессу­альные действия в том порядке, в каком они производились, а также выявленные при их производстве существенные для данно­го уголовного дела обстоятельства, к которым, при производстве обыска, и следует отнести обнаружение тех или иных предметов в том или ином конкретном месте. Кроме этого, ч.13 ст.182 УПК напрямую обязывает следователя указывать в протоколе о том, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности. Поэтому факт отсутствия указанной информации в протоколе обыска будет являться до­полнительным основанием к признанию протокола обыска недопустимым доказательством по делу.[34]

 Однако в данном варианте присутствуют и отрицательные моменты. Понятые к моменту рассмотрения уголовного дела в суде могут, например, забыть про те или иные детали производ­ства обыска. Сам факт участия в данном следственном действии они подтвердят, но что делал следователь в тот или иной момент производства последнего сказать не смогут либо дадут уклончи­вый, неконкретный, предположительный ответ.

 Второй вариант: воспользоваться правом, предусмотренным ч.6 ст.166 УПК, и непосредственно отразить вышеуказанное об­стоятельство в дополнениях и уточнениях к протоколу обыска перед его подписанием участниками производства обыска со стороны защиты.[35]

 Поскольку производство данного следственного действия бу­дет уже закончено и весь его ход будет уже зафиксирован в про­токоле, в котором будет либо укачано либо нет, каким образом были обнаружены и изъяты те или иные предметы, то сторона защиты будет не только вправе, но должна дополнить и уточнить в протоколе то обстоятельство, что последние были обнаружены следователем без наблюдения в момент их обнаружения за его действиями со стороны понятых, которые были лишь поставлены перед фактом предъявления уже изъятых предметов. В этом слу­чае сторона защиты может столкнуться с противодействием со стороны следователя сделать такую запись в протоколе обыска, поскольку именно такая запись сведет производство обыска к бесполезно потраченному времени, так как протокол данного следственного действия с такой записью будет являться недопустимым доказательством по делу.

 Какое же противодействие может оказать следователь стороне защиты в этом случае? Например, следователь может продолжить производство обыска и в это время протокол переписать заново, с указанием места обнаружения искомого предмета. При этом, в протоколе обязательно будет подробно описан тот факт, что изъ­ятый предмет был обнаружен в присутствии какого – нибудь опе­ративного работника, которые в большинстве случаев присутст­вуют при производстве обыска, и последний без всяких сомнений сможет подтвердить данный факт, хотя самого факта обнаруже­ния предмета и не видел. Кроме этого, следователь может воспользоваться положениями ст.167 УПК и самолично сделать за­пись в протоколе о том, что сторона защиты вообще отказалась подписать протокол обыска без объяснения под запись в прото­коле причин такого отказа. Но перед тем как сделать такую за­пись в протоколе, следователь постарается удостоверить прото­кол подписями участвовавших в производстве обыска понятых.[36]

 Данные действия следователя фактически будут являться злоупотреблением его должностными полномочиями. Однако дока­зать данный факт будет затруднительно и тем более в том случае, если протокол обыска был подписан не только понятыми, но и дополнительно иными лицами, принимавшими участие в данном следственном действии, например, представителями ЖЭКа или потерпевшим по делу, который вправе с разрешения следователя участвовать в данном следственном действии. И все же сторона защиты должна будет доказывать свою правоту. Какие действия для этого следует предпринять? В первую очередь, необходимо будет написать заявление о возбуждении уголовного дела в от­ношении следователя, как должностного лица, злоупотребившего своим должностным положением, поскольку, прибегнув к ст.167 УПК без реальных на то оснований, следователь тем самым фак­тически, используя свое должностное положение, совершит дей­ствия по фальсификации протокола следственного действия. За­тем следует сразу же заявить оформленный в письменном виде отвод следователю, и дополнительно обратиться с заявлением к прокурору или с жалобой в суд о признании проведенного след­ственного действия незаконным. Если добиться возбуждения уголовного дела в отношении следователя не удастся, то отвод последнего от расследования уголовного дела должен быть удов­летворен. Если таковой состоится, то все следственные действия, проведенные данным следователем до его отвода, будут призна­ны недопустимыми доказательствами по делу по причине того, что последние были проведены лицом, подлежащим отводу.[37]

 Однако стороне зашиты также следует иметь в виду и то об­стоятельство, что не всегда полезно будет в процессе производст­ва обыска указывать следователю на допущенные им нарушения закона. О некоторых из них следует и умолчать, для того чтобы использовать допущенные следователем нарушения при заявлении ходатайства о признании

протокола обыска недопустимым доказательством по делу. Например, если следователь изъятые в процессе обыска предметы не упаковал, не опечатал и не заверил подписями участвующих в обыске лиц, как того требует ч.10 ст.182 УПК, то такое нарушение будет являться существенным основанием для признания протокола обыска недопустимым до­казательством по делу.

 Далее, на основании ч.13 ст.182 УПК следует, что в протоко­ле обыска все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стои­мости.

 В этом случае сторона защиты не только должна проверить протокол обыска на наличие в последнем указанной информации об изъятых предметах, поскольку отсутствие в протоколе такой информации позволит поставить указанный протокол под сомне­ние, но впоследствии необходимо также провести и сравнитель­ный анализ описания индивидуальных признаков изъятого пред­мета по другим процессуальным документам уголовного дела, например, по протоколу осмотра, по постановлению о приобще­нии в качестве вещественных доказательств, по постановлению следователя о назначении судебной экспертизы или по описательно – мотивировочной части самого заключения эксперта. В практике можно столкнуться с ситуацией, когда в протоколе обыска изъятый предмет описывается с одними индивидуальны­ми признаками, а в экспертном заключении указываются совер­шенно иные его индивидуальные признаки.[38]

 Так, например, в отношении Ивана было возбуждено уголовное дело по ч.4 ст.228 УК РФ (незаконное хранение в целях сбыта наркотических средств в особо крупном размере). Из протокола обыска следовало, что у Ивана было обнаружено порошковое ве­щество белого цвета, которое затем было направлено па судеб­ную экспертизу на предмет выяснения принадлежности данного вещества к наркотическим средствам. В заключение эксперта был сделан вывод о том, что данное вещество является нарко­тическим средством героином. Ивану было предъявлено обви­нение и дело затем было направлено в суд. Однако при ознаком­лении с заключением эксперта было обнаружено, что на экспер­тизу поступил порошок не белого, а серого цвета, поскольку в описательно – мотивировочной части своего заключения эксперт достаточно подробно описал индивидуальные признаки поступившего на экспертизу вещества. В связи с чем сторона защиты поставила протокол обыска и заключение эксперта под сомне­ние, просила признать данные доказательства недопустимыми и убедила суд во всей тщетности предъявленного Ивану обвинения. Казалось бы, такая маленькая деталь в различии по описанию цвета изъятого при обыске вещества в различных процессуальных документах, но именно эта деталь сыграла существенную роль в судьбе человека.

 Также стороне защиты при проверке законности производства обыска следует помнить о том, что обыск в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства, не допускается. Согласно п.21 ст.5 УПК ночным признается промежуток времени с 22 до 6 часов по местному времени. Из данного требования закона вытекает следующее: если следователь не закончил производство обыска к 22 часам вечера, то он обязан объявить перерыв в производстве данного следственного действия, о чем должна быть сделана запись в протоколе обыска, и возобновить его производство не ранее чем после 6 часов утра следующего дня. Если же следователь посчитает возможным продолжить обыск и в ночное время, то в этом случае по ранее вынесенному постановлению о производстве обыска протокол уже законченного данного следственного действия должен быть оформлен в окончательном его варианте. Затем следователь обязан вынести новое постановление о производстве обыска в случаях, не терпящих отлагательства, и продолжить обыск с составлением нового протокола. В против­ном случае все действия следователя в ночное время и оформ­ленные в это время процессуальные документы будут являться недопустимыми доказательствами по делу.[39]

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14